Primeros meses, primeros problemas
Tras dos meses de la entrada en vigor del libro tercero del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en lo sucesivo, TRLC), introducido por Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) de 6 de septiembre de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (en adelante, Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022)), aún no podemos hacer otra cosa que conjeturar sobre lo que la aplicación práctica del procedimiento de microempresas nos deparará. Lo que sí es verdad, que este procedimiento especial, teniendo en cuenta los parámetros reconocidos para su aplicación en el artículo 685 del TRLC (LA LEY 6274/2020), será de aplicación a más del 90 % del tejido empresarial de nuestro país. Diversos factores están retrasando su efectiva aplicación, tanto del propio sistema (la falta de llegada a tiempo de la completa funcionalidad los formularios o de plataforma electrónica para liquidación), como externos (huelga de letrados de administración de justicia). La realidad es que, a día de hoy, pese a los esfuerzos del Ministerio de Justicia, la presentación telemática de los formularios normalizados que prevé la ley no funcionan correctamente, y la plataforma para la liquidación de los activos de la microempresa no está coordinada con LexNET, debido a que ésta no reconoce los formatos. En las siguientes líneas no pretendemos hacer una (más) exposición del procedimiento, sus principios y características según su diseño legal, sino llamar la atención sobre algunas de las cuestiones que la redacción legal no resuelve con claridad, situando a los profesionales y las partes ante un escenario incierto que solo la práctica real y el transcurso del tiempo resolverán.
Alcance de la sujeción «exclusiva» de las microempresas al libro tercero
El procedimiento del libro tercero se presenta como «único» en el sentido de que las microempresas no tienen acceso al concurso ni a los acuerdos de reestructuración. Así lo indica expresamente la Exposición de Motivos de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022), y así resulta de los artículos 2.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) («los deudores incluidos en el ámbito de aplicación del libro tercero se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese libro») y 583.4 TRLC (LA LEY 6274/2020) (que al regular los presupuestos subjetivos del preconcurso del libro segundo, reproduce la norma del art. 2.2).
Pese a tan claro y reiterado mandato, la aplicación de las normas de los libros primero y segundo no está realmente excluida para las microempresas, donde entrará bien por vía de aplicación supletoria (artículo 689 TRLC (LA LEY 6274/2020)) bien por remisión específica en preceptos concretos a lo largo de la regulación del libro tercero. La articulación de este régimen supletorio no es sencilla, y la tentación de refugiarse en el libro primero no siempre será compatible con los principios y la propia sistemática del libro tercero.
La norma general del art. 689 TRLC (LA LEY 6274/2020) resulta particularmente abierta e insegura. Establece la aplicación supletoria al procedimiento especial de microempresas del contenido de los libros primero y segundo, pero no se limita a una llamada a otro régimen legal para el caso de ausencia de norma en el libro tercero, sino que se somete a la condición de que se haga «con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero».
Parece claro que la remisión no es general para aplicar los libros primero y segundo a todas las lagunas del libro tercero, ya que esa aplicación habrá de ser compatible con el respeto a dichos principios «que presiden» el procedimiento especial de microempresas, y exige una tarea de adaptación.
¿Cuáles son exactamente esos principios? ¿Dónde se establecen? El TRLC (LA LEY 6274/2020) no contiene en su articulado ningún precepto que los exponga de modo expreso. ¿Debemos buscarlos en la exposición de motivos de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022) apartado V (1) ? Parece que la respuesta afirmativa se impone. ¿Se decantarán caso por caso? ¿Juzgado por juzgado? ¿Quién identificará los principios afectados y realizará la adaptación, dada la limitada intervención judicial en el procedimiento del Libro tercero?
El problema surge desde el mismo momento de la solicitud de apertura del procedimiento.
El debate sobre situaciones de microempresas insolventes «sin masa»
La ausencia de una norma equivalente a la del artículo 37 bis TRLC (LA LEY 6274/2020) plantea el debate sobre la posibilidad de declarar el procedimiento especial de microempresa «sin masa». Esta vía puede parecer más sencilla desde el punto de vista de la tramitación, particularmente a la vista de las dificultades en la puesta en marcha de los formularios normalizados y la plataforma de liquidación. No podemos obviar tampoco el interés de determinados deudores en lograr la conclusión del concurso de un modo más rápido, pero sobre todo, menos expuesto y arriesgado si, a la vista de sus propias manifestaciones y aportación documental, en el plazo de 15 días desde la publicación edictal no aflora un porcentaje del 5 % de acreedores solicitando (y pagando) el nombramiento de un administrador concursal para que emita informe sobre posibles acciones rescisorias, de responsabilidad, o calificación culpable.
Objeciones a la aplicación supletoria de las reglas del concurso sin masa en el procedimiento de microempresas
La aplicación supletoria exige superar la confrontación con los principios que rigen el procedimiento del libro tercero con las finalidades de la regulación del concurso sin masa. En esencia, el llamado «concurso exprés» buscaba concluir de forma inmediata (más bien simultánea a la declaración) aquellos procedimientos en que no era previsible la existencia ni obtención de recursos para hacer frente a su mismo coste (honorarios de administrador concursal, publicaciones, inscripciones, créditos contra la masa, coste de entidad especializada, etc.). Así, el artículo 470 del TRLC (LA LEY 6274/2020) permitía al juez acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento cuando apreciare «de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable».
Con la reforma operada por la Ley 16/22 la decisión de conclusión ya no es simultánea a la de declaración del concurso, ni sometida al solo criterio prospectivo del Juez basado en la información aportada por el propio deudor solicitante. Con el régimen vigente, si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones de concurso sin masa a que se refiere el artículo 37 bis TRLC (2) , se dictará un auto de declaración del concurso con unos pronunciamientos limitados, ordenado su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y en el Registro público concursal (RPC, en adelante), con llamamiento a acreedores que representen al menos el 5% del pasivo para que en un plazo de 15 días puedan solicitar (y pagar) nombramiento de administración concursal para que elabore informe sobre la existencia de indicios de actos rescindibles, acciones de responsabilidad social o calificación culpable del concurso.
La mayor o menor duración del procedimiento, y desde luego, el interés en la menor implicación e información de los acreedores, no son objetivos de la declaración del concurso sin masa.
El nuevo procedimiento especial de microempresas excluye el tradicional argumento de los costes del procedimiento, al estar precisamente ideado para suprimirlos. Incluso habiendo finalmente asumido la necesidad de asistencia letrada y representación por procurador para el deudor (compartida con el procedimiento del libro primero), debemos tener presente que su desarrollo se realiza a través de formularios normalizados sin coste, y que, en particular, la liquidación de activos se ejecutará, bien por el propio deudor, bien mediante una plataforma de acceso gratuito y universal (la posibilidad de intervención de entidad especializada es «complementaria» —artículo 708.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)—), sin que sea obligado el nombramiento de administrador concursal, cuyos honorarios además no recaerán sobre el deudor si no es él quien lo solicita.
Esta circunstancia, por sí, ya excluiría los supuestos b), c), y d) de existencia de concurso sin masa ex art. 37 bis TRLC (coste de realización desproporcionado respecto del previsible valor venal, bienes libres de cargas de previsible valor inferior al coste del procedimiento, gravámenes y cargas por importe superior al valor de mercado). Es irrelevante el valor de los bienes o derechos en la medida en que su liquidación no implicará costes para la masa.
En cuanto a la inexistencia de bienes y derechos inembargables [artículo 37 bis a) TRLC (LA LEY 6274/2020)], la situación se presenta más dudosa, pero cabría considerar que no procede su aplicación supletoria a las microempresas, atendiendo a otras razones (diferentes de las relativas al coste del procedimiento). El procedimiento del libro tercero se asienta en una mayor intervención de las partes, también de los acreedores que tendrán un papel de «controlador», y a quienes se les ha de facilitar más información y de un modo más directo que en el concurso del libro primero. Estos acreedores no decidirán su actitud sobre la sola base de las afirmaciones y documentación aportada por el deudor, tras una publicación en el tablón edictal judicial único del BOE y en el RPC (medios claramente ineficientes para la información a los acreedores), sino a partir de una comunicación electrónica individual a cada acreedor de la apertura del procedimiento que el deudor deberá realizar (artículo 692 bis), facilitando el acceso a toda la documentación presentada en el juzgado (además de la publicación de la apertura del procedimiento en el RPC).
Esta particular garantía de posibilidad de conocimiento cabal e intervención de los acreedores propia del procedimiento de microempresas se refuerza con el especial valor que se otorga a la obligación de veracidad en la información aportada, calificada de «pilar del procedimiento» en la Exposición de motivos, y que se erige en una causa específica de calificación culpable en el libro tercero (artículos 698 (LA LEY 6274/2020) y 718.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Se hace así posible un mayor control del fraude, a través de la intervención de los acreedores debidamente informados, que quedaría cercenado de acudir al artículo 37 bis TRLC (LA LEY 6274/2020).
Además, los acreedores no solo dispondrán de un plazo de 15 días desde la publicación para solicitar y pagar un administrador concursal para evacuar el informe sobre aspectos limitados del art 37 ter TRLC (LA LEY 6274/2020), sino que se abre un plazo de 30 días hábiles, desde la comunicación de apertura, para que acreedores y socios responsables puedan comunicar cualquier información relevante al efecto de ejercitar acciones rescisorias, disponiendo los acreedores de un plazo de 45 días hábiles para la solicitud de nombramiento de administración concursal. Estos plazos son incompatibles con la aplicación del art 37 bis TRLC (LA LEY 6274/2020).
El libro tercero solo prevé la conclusión una vez «se compruebe» (no solo se afirme por el deudor sin solicitud de nombramiento de administrador por los acreedores) la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, e incluso en este caso (artículo 720.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)), los bienes no liquidados se mantendrán en la plataforma que continuará realizando pagos a medida que se vayan produciendo las ventas. Parece claro que el procedimiento busca una liquidación de los activos aun en el supuesto en que éstos fueran insuficientes, e incluso tras la conclusión del procedimiento, lo que sería incompatible con la declaración-conclusión simultánea.
La posibilidad de solicitar apertura de calificación abreviada ex artículo 716 TRLC (LA LEY 6274/2020) quedaría asimismo desvirtuada, limitada a la solicitud y pago de un informe de administración concursal por los acreedores a la vista de la declaración del concurso en los términos del artículo 37 bis TRLC (LA LEY 6274/2020), de la que difícilmente además habrían tenido noticia, como hemos indicado. En caso de solicitarse tal informe, debería resolverse el problema de la tramitación a seguir: la del libro tercero, objetivamente correspondiente y única para el deudor que cumple los requisitos del art. 685 TRLC (LA LEY 6274/2020) (y donde la apertura de la calificación solo se produce a instancia de parte y una vez abierto el procedimiento especial de liquidación), o la del libro primero, en el que nos hallamos de modo excepcional y subsidiario para la aplicación del concurso sin masa que, finalmente, no conduce a la conclusión, sino a la continuación del procedimiento.
Aplicación por falta de requisitos del deudor
El otro camino para llegar a la aplicación del artículo 37 bis TRLC (LA LEY 6274/2020) pasa por entender que el deudor no reúne los requisitos que delimitan el ámbito del procedimiento especial de microempresas según el artículo 685 TRLC (LA LEY 6274/2020).
El procedimiento es aplicable a deudores personas naturales o jurídicas «que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional», y que además reúnan las características que señala el artículo 685 TRLC (LA LEY 6274/2020). La duda surge por la exigencia (en presente de indicativo), de que lleven a cabo la actividad, lo que abona la tesis de que en los supuestos de haberla abandonado, no nos encontraríamos en un supuesto de aplicación del libro tercero. Esta es la postura asumida por el tribunal mercantil de Sevilla, acuerdo n.o 1/2022 de 25 de octubre de 2022: «aquellos deudores que hayan cesado en su actividad, o que nunca la hayan tenido, no pueden acceder al procedimiento especial del Libro III sino que han de solicitar la declaración de concurso, de modo que, si concurriere alguno de los supuestos del artículo 37 bis del TRLC (LA LEY 6274/2020), resultará de aplicación la regulación relativa a los concursos sin masa».
La cuestión recuerda la en su día planteada a propósito de la atribución de competencia objetiva a los juzgados de primera instancia respecto de los «concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora» en el artículo 85.6 de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ) en redacción dada por LO 7/2015 de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), al exceptuar de la regla general del art. 86 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985) de competencia el juzgado mercantil, que se ha vuelto a recuperar con la reforma de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) por Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio (LA LEY 17157/2022), que en el art. 86 ter atribuye competencia a los juzgados mercantiles sobre cuestiones civiles en materia de concurso de acreedores cualquiera que sea la condición civil o mercantil del deudor, de los planes de reestructuración y del procedimiento especial para microempresas, en los términos establecidos por el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
Con la situación previa a la reforma se planteó la discusión sobre el modo de decidir si el deudor era o no empresario, y sobre momento en el que debía reunir dicha condición para atribuir la competencia a uno u otro tipo de juzgado.
Diversas resoluciones judiciales optaron por atender al origen y naturaleza del pasivo, para considerar competente el juzgado mercantil en los casos en que el pasivo generado como consecuencia del ejercicio de una actividad empresarial o profesional tenía una mayor importancia cuantitativa o cualitativa respecto del ajeno a dicha actividad.
Otras muchas consideraron que el único fuero legal atributivo de competencia era la condición de empresario, no la naturaleza u origen de la deuda, y que razones de seguridad imponían atender al momento de la solicitud ya que, por regla general, la LEC (que se aplica supletoriamente, DF 5ª LC) atiende como momento relevante al de la interposición de la demanda (artículos 410 (LA LEY 58/2000) y 411 LEC (LA LEY 58/2000)). Así los autos de la AP Valencia, sección 9, n.o 18/2021 de 2 de febrero, y 26-10-2021, sección 4 de la AP de Murcia (auto n.o 54/2021 de 4 de marzo), AP Coruña secc 4ª, nº73/2021 de 12 de mayo, que en todo caso advirtió contra situaciones puramente formales de la condición de profesional autónomo mediante el registro o la baja en el régimen especial de trabajadores autónomos (3) . La sección 28ª de la AP de Madrid (autos 120/2019 de 19 de septiembre, y n.o 109/2017 de 30 de junio) defiende también la existencia de un único criterio atributivo (el legal subjetivo por la condición de empresario) y solo permitió a acudir a otros criterios para determinar en casos limítrofes si estamos o no ante un empresario, para en la duda atribuir la competencia a los juzgados mercantiles.
La regulación legal vigente, en la línea indicada, establece expresamente que el procedimiento (de microempresa)afectará a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda (artículo 685.4 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Así, las deudas que como consumidor tengan los microempresarios serán integradas en el procedimiento especial, en base a la unidad del procedimiento. No parece que quepa dar entrada al estudio sobre el origen y naturaleza de la deuda para comprobar la aplicabilidad del libro tercero. La condición de avalista, fiador, o garante de una actividad empresarial no implica que se lleve a cabo la misma. Tampoco ser socio o desempeñar el cargo de administrador de una sociedad atribuye la condición de empresario, ni supone que se lleve a cabo personalmente la actividad empresarial de la sociedad administrada o en cuyo capital se ostenta titularidad (autos de la AP Cantabria, sección 4 de 13-4-2021, y Valencia sección 9 del 16-3-2021, 26-10-2021).
Pero sí debe verificarse que nos encontremos ante una persona que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional, y es aquí donde afloran las cuestiones más espinosas.
¿Qué ocurre si ya no se lleva a cabo la actividad, porque se abandonó? ¿Es relevante el tiempo que haya podido transcurrir desde el abandono de la actividad? ¿O merece igual trato el abandono un mes antes de la solicitud que el ocurrido hace años?
Ciertamente el artículo 713 TRLC (LA LEY 6274/2020), al regular la posibilidad de instar solicitud de nombramiento de administrador concursal en el procedimiento especial de liquidación, prevé la posibilidad de solicitar por el deudor o acreedores que representen el 20 % del pasivo total el nombramiento de administrador concursal, rebajando el porcentaje al 10% «en caso de paralización de la actividad empresarial o profesional». Cabría pensar que la norma asume la posibilidad de que el procedimiento se hubiera declarado con un deudor que ya había abandonado la actividad. Pero también cabe darle otra lectura, dada la ausencia de previsión similar para el procedimiento de continuación, y la literalidad del artículo 685.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), entendiendo que se refiere al supuesto en que la paralización se produce tras la apertura del procedimiento especial.
Por otro lado, el deudor que lleve a cabo la indicada actividad, debe reunir dos características: (i) «haber empleado durante el año anterior a la solicitud» una media de menos de 10 trabajadores, y (ii) tener un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 €, «según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud».
En ambos requisitos parece asumirse que en el año anterior a la solicitud se desarrollaba actividad, ya que se empleaba a trabajadores, y se llevaban cuentas.
Respecto de los trabajadores, se podría defender que con cero empleados (pero con actividad propia, no dependiente) se cumpliría el requisito (menos de 10 trabajadores), de hecho el artículo 691.3.9º TRLC (LA LEY 6274/2020) asume que la condición de empleador del deudor es solo una posibilidad al regular la solicitud de apertura del procedimiento especial.
En cuanto a las cuentas, la norma no exige contar con cuentas anuales formuladas, ni aprobadas en junta, ni depositadas en el registro. De hecho, la disposición transitoria segunda de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022), hasta la entrada en vigor del libro tercero, remitía a la presentación de concurso de acreedores del libro primero con determinadas especialidades, entre ellas que el deudor obligado a llevar contabilidad no tendría que acompañar a la solicitud los «documentos contables o complementarios» exigidos por los artículos 7 y 8 de la ley concursal. En realidad, es el artículo 8 el que se ocupa de los documentos contables y complementarios, incluyendo como tales las cuentas anuales, informes de gestión y de auditoría, y las memorias de cambios significativos en el patrimonio y operaciones extraordinarias posteriores a las últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas.
Pero sí parece que es necesaria la llevanza (o aportación) de contabilidad para acreditar el cumplimiento de los requisitos de acceso al procedimiento especial de microempresas, lo que choca con que el artículo 691 TRLC (LA LEY 6274/2020) no exige aportar con la solicitud de apertura las cuentas anuales (artículo 8 TRLC (LA LEY 6274/2020)) pero tampoco ninguna contabilidad o cuentas cerradas, estando a lo que por su parte se declare en la solicitud, teniendo en cuenta que la inexactitud grave en la información facilitada, puede conllevar la calificación culpable del procedimiento.
El art 685 TRLC (LA LEY 6274/2020) es expreso al referirse a las «últimas cuentas cerradas», lo que parece en principio excluir la validez de otros medios, como declaraciones tributarias (impuesto de sucesiones), simples balances de situación, etc.), o cualquier otro tipo de documentación que no cumpla con las exigencias de los libros de los empresarios de los artículos 25 a (LA LEY 1/1885)33 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (CCo).
Esta exigencia ayuda a despejar las dudas sobre la posible consideración como empresario de personas (administrador, avalista, fiador, garante, socios) que no llevarán contabilidad, y permite una vía de huida hacia el libro primero a los empresarios que no presenten dichas cuentas cerradas correspondientes al último ejercicio, a la vez que ofrece posibilidades de acotar temporalmente el abandono de la actividad, que no impediría el acceso al libro tercero siempre que se hubiera producido en el ejercicio anterior a la solicitud.