Las empresas emergentes o startups vienen definidas, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, como aquellas compañías que cumplen, de manera simultánea, los siguientes requisitos:
- a) Ser de nueva creación o no hayan transcurrido más de cinco años desde su inscripción en el registro correspondiente, o siete años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España.
- b) No haber surgido como consecuencia de una modificación estructural de sociedades que no tengan la condición de empresa emergente.
- c) No distribuir ni haber distribuido dividendos.
- d) No cotizar en un mercado regulado.
- e) Tener su sede social, domicilio o establecimiento permanente en España.
- f) Tener al 60% de la plantilla con contrato laboral en España.
- g) Desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio escalable.
En caso de pertenecer a un grupo de empresas, el grupo y/o cada una de las empresas que lo componen deben cumplir con todos estos requisitos. Es decir, tratarse de un grupo de empresas emergentes.
Por último, no podrán acogerse a los beneficios de la ley aquellas empresas emergentes, que fundadas o dirigidas por sí o persona interpuesta (i) no estén al corriente de las obligaciones tributarias y/o con la Seguridad Social (ii) hayan sido condenadas por sentencia firme por determinados delitos recogidos en la propia ley (iii) hayan sido condenadas a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, o (iv) hayan perdido la posibilidad de contratar con la Administración.
Como puede notarse, multitud de empresas que en la práctica podrían considerarse startups, quedan fuera de la definición que prevé la norma, lo que podría considerarse que no satisface por completo la demanda generada en el sector, al ser algo estricto el acceso a la condición de empresa emergente.
I. Acreditación como empresa emergente
Una vez hecha la comprobación de que se cumplen todos los anteriores requisitos, se procederá a la acreditación de la sociedad ante la Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., SA («ENISA»), como empresa emergente. ENISA asume la responsabilidad de la gestión del registro y de aportar la documentación al Registro Mercantil correspondiente, para hacer constar la condición de empresa emergente en la hoja registral. Veremos si la función del Registro Mercantil se limitará a la anotación de dicha condición o, por el contrario, si ejercerá una actividad valorativa o de control de la legalidad sobre algunos de los requisitos. Ello daría lugar a un doble control de legalidad innecesario, puesto que una vez superada la fase de acreditación ante ENISA, quedaría otra fase de verificación por el Registro Mercantil.
De momento, se está a la espera de la publicación de la Orden Ministerial que delimitará los criterios, así como el procedimiento. La ley ya ha determinado que el procedimiento de acreditación no durará más de tres meses, y una vez este plazo haya transcurrido sin respuesta por parte de ENISA, se entenderá concedida la acreditación como empresa emergente por silencio administrativo positivo. Es especialmente importante que la Orden Ministerial establezca condiciones o requisitos objetivos y alcanzables para las startups y articule un procedimiento lo más sencillo posible, puesto que, de lo contrario, la ley podría quedar en «papel mojado» al limitar su aplicación a un número muy reducido de empresas.
Una vez acreditadas en el registro correspondiente, las empresas emergentes podrán disfrutar de los beneficios que trae consigo la norma. Entre ellos, cabe destacar los incentivos fiscales y las fórmulas de atracción de inversión extranjera y de fidelización del talento. A continuación, pondremos el foco en tres de las principales novedades que trae esta ley, que son la flexibilización del régimen de la autocartera en las sociedades limitadas, y en los beneficios fiscales introducidos para el carried interest y para las stock options.
II. Nuevo régimen de autocartera en las sociedades de responsabilidad limitada
Si bien los artículos 134 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital prohíben la adquisición originaria de participaciones (aquella que se produce en el momento de su creación) en la sociedad limitada, el artículo 140, permite la adquisición derivativa (la que se produce posteriormente a su creación) en algunos casos concretos. Pues bien, con la entrada en vigor de la nueva Ley de startups, se permite la adquisición de participaciones propias, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución, y con el límite del 20% del capital social. Para ello, se deben cumplir las siguientes condiciones:
- 1. El sistema de retribución deberá constar en los estatutos, ser aprobado por la junta y establecer el límite máximo de participaciones que se podrán asignar a cada ejercicio, así como el valor de las participaciones y la duración del plan.
- 2. Las participaciones deberán estar íntegramente desembolsadas.
- 3. El patrimonio neto, una vez adquiridas las participaciones, no podrá resultar inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias.
- 4. La adquisición debe producirse dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.
Con todo, la Ley de startups permite adquirir participaciones propias para las sociedades limitadas, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones anteriormente mencionadas. No obstante, para formalizar dicha adquisición conforme a la Ley, la empresa emergente debe acreditarse frente a ENISA ex ante y, en consecuencia, constar como empresa emergente acreditada en el Registro Mercantil. Por ello, de momento consideramos aconsejable esperar a la publicación de la Orden Ministerial antes de poner en marcha un plan de opciones sobre participaciones que permita la adquisición de participaciones propias en una sociedad limitada.
Si bien en la práctica existen otros mecanismos para fidelizar el talento, incluso más beneficiosos, como las phantom shares, lo cierto es que, con la nueva Ley de startups se introducen ventajas fiscales que hacen de las stock options una alternativa cuando menos viable
Finalmente, si bien en la práctica existen otros mecanismos para fidelizar el talento, incluso más beneficiosos, como las phantom shares, lo cierto es que, con la nueva Ley de startups, se introducen ventajas fiscales que hacen de las stock options, una alternativa cuando menos, viable, las cuales desarrollaremos a continuación.
III. Beneficios fiscales para el carried interest y las stock options
La Norma Foral 3/2019, de 11 de febrero (LA LEY 1952/2019), del Territorio Histórico de Gipuzkoa, introdujo por vez primera en el ordenamiento jurídico español la regulación en el IRPF del carried interest, siguiendo la tendencia marcada por algunos países europeos. Esta norma introdujo la novedosa posibilidad de aplicar un tipo de gravamen favorable, en torno a un 25% sobre el rendimiento del carried interest. El carried interest supone un porcentaje de los beneficios generados por fondos de inversión, private equity y fondos de cobertura que se otorgan a los gestores como contraprestación adicional a su salario y bonificaciones regulares.
Tras casi tres años sin novedades acerca de la regulación incorporada en el País Vasco, la Ley de startups ha establecido que tendrán la consideración de rendimientos del trabajo obtenidos por la gestión de fondos vinculados al emprendimiento, a la innovación y al desarrollo de la actividad económica «los derivados directa o indirectamente de participaciones, acciones u otros derechos, incluidas comisiones de éxito, que otorguen derechos económicos especiales». Esto implica que los carried interests puedan calificarse como rendimientos de trabajo siempre y cuando cumplan ciertos requisitos y que, según esta ley, se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas («IRPF») en un 50% de su importe, sin que quede sujeto a tributación el restante 50%.
Al ser las startups objeto de inversión por parte de los fondos, esto permite a los gestores participar en estos rendimientos y beneficiarse de este tratamiento fiscal favorable.
Por otro lado, la norma facilita el uso de las stock options a las startups como forma de retribución para los trabajadores, de manera que eleva el importe de exención que hasta ahora era de 12.000 a 50.000 euros anuales de retribución en especie, exención aplicable igualmente cuando dicha entrega sea consecuencia del ejercicio de opciones de compra previamente concedidas a aquellos. Asimismo, la ley establece que para la parte del rendimiento del trabajo en especie que exceda de dicha cuantía, se establezca una regla especial de imputación temporal que permite diferirla hasta el período impositivo en que se produzcan determinadas circunstancias, y, en todo caso, en el plazo de diez años a contar desde la entrega de las acciones y participaciones.
Todo ello se introduce, según establece la propia ley, con la finalidad de atraer el talento y dotar de una política retributiva adecuada a la situación y necesidades de este tipo de empresas.
IV. Conclusiones
La necesidad de retención del talento, unida a la habitual falta de liquidez de las empresas emergentes en fases iniciales de desarrollo, constituyen los principales escollos para el crecimiento de las mismas. Todo ello hace que sea necesario desarrollar un marco legal que coadyuve al crecimiento y desarrollo de las startups.
Así, esta ley, entre otras cuestiones, facilita la fidelización del talento, que estaba hasta ahora especialmente penado en las sociedades limitadas, y articula fórmulas para atraer la inversión extranjera. Todas ellas, son medidas reclamadas desde un sector que pretende potenciarse. Lo anterior, junto con otras iniciativas y programas, esperamos que contribuya a crear un ecosistema favorable para un sector clave en el futuro de la economía española.
Según establece el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, España lidera el ranking en cuanto al miedo al fracaso como obstáculo a la hora de emprender. La Ley de startups es la primera ley orientada de manera específica a la creación de un ecosistema innovador en Europa y su objetivo es duplicar el número de unicornios tecnológicos en la Unión Europea para el año 2030 y sobre todo generar un ecosistema en el que existan el menor número de inconvenientes posibles de cara al emprendimiento. Pese a que todavía no se han visto las consecuencias de la entrada en vigor de la Ley de startups, está claro que cualquier paso hacia adelante es significativo para poder incentivar la economía y atraer talento e inversión internacional en España.
Sin embargo, pese a que la entrada en vigor de esta ley supone un progreso, lo cierto es que como hemos podido comprobar, la ley exige el cumplimiento de unos requisitos para la calificación de empresa emergente y, por ende, para beneficiarse de las medidas de esta ley, que podrían dejar fuera de su ámbito de aplicación a la mayoría de las startups de este país. Entendiendo que es necesario que existan ciertos requisitos a verificar por ENISA, es importante que estos sean lo más objetivos y alcanzables posible, si lo que queremos es potenciar el ecosistema de empresas emergentes. Siendo la acreditación por ENISA un requisito necesario para poder beneficiarse de la Ley de startups, hasta que no se publique la Orden Ministerial que delimite estos criterios y detalle el procedimiento, las empresas no podrán iniciar el proceso para beneficiarse de la misma
Si la Orden Ministerial no se publica pronto y recoge un régimen sencillo y ágil respecto al procedimiento de acreditación por ENISA, y no se imponen complicados o largos trámites burocráticos, esta ley, como ya hemos mencionado, no producirá el efecto deseado y, en consecuencia, muchas empresas emergentes continuarán, como hasta ahora, con dificultades para competir en la atracción de talento y en su desarrollo. Esto obstaculizaría precisamente el objetivo que la ley persigue: apoyar la creación y el crecimiento de empresas emergentes en España.
Es por ello por lo que consideramos que los avances en esta materia, además de otorgar flexibilidad y facilidades al emprendimiento, en general, deberían articularse junto con otro tipo de planes, de mayor magnitud y ambición, al estilo Yozma israelí o el UK Tech Nation.
En definitiva, la necesaria actuación del Estado que lleva aparejada la existencia de cargas fiscales y regulatorias hace que estemos a la cola en lo que a las empresas emergentes se refiere. El establecimiento en España de un sistema de beneficios, sin impedimentos, que esté a la altura de los países más avanzados de la Unión Europea generaría una mayor competencia en los mercados por el aumento de la oferta innovadora, lo que se traduce en beneficios a largo plazo para la economía, principalmente sobre la productividad y el empleo de calidad, entre otros.