I. Introducción
El vigente artículo 253 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga la apropiación indebida, entendida como la apropiación, para sí o para tercero, de bienes recibidos por el sujeto activo en virtud cualquier título que produzca la obligación de devolverlos. El Código Penal, en una enumeración no exhaustiva, refiere como tales títulos el depósito, la comisión o la custodia.
El presupuesto necesario para la comisión de este hecho delictivo parte de la necesaria existencia de una relación personal sinalagmática entre el sujeto activo (quien recibió, pero no devuelve) y el sujeto pasivo (quien entregó, pero no recupera). Un supuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo contempla como posible se refiere a la concurrencia de un negocio fiduciario (fiducia cum amico) en el que el fiduciario decide no entregar los bienes al fiduciante (verus dominus) del bien, cometiéndose delito de apropiación indebida.
II. Apuntes registrales: la Resolución de 19.10.2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua DGRN)
La muy reciente Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGRN) de 19.10.2022 [ (LA LEY 256575/2022)] compendia y resume la doctrina y jurisprudencia civil en la materia (1) refiriendo en cuanto al negocio fiduciario que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta,[…] de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.».
También se refiere dicha Resolución a las peculiaridades registrales a las que la fiducia da lugar cuando señala, con cita de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (2) , que la existencia de pacto de fiducia no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), sólo tiene el valor de presunción «iuris tantum» y, por consiguiente, se neutraliza por la prueba en contrario. Refiriendo también como la Resolución de 11.12.2001 también admite de forma implícita que el reconocimiento de la existencia de este negocio fiduciario en una sentencia declarativa sea suficiente para permitir la inscripción del dominio a favor de los demandantes.
Y se hace eco de la doctrina del centro directivo respecto de dicha figura en una larga cita de las Resoluciones del mismo centro de fecha 13 de junio y 20 de julio de 2018 (reiteradas con la misma fundamentación en las Resoluciones de 19 de febrero de 2020 y 30 de noviembre de 2021), basada en otras dos Resoluciones de 6 de julio de 2006 y en dos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de mayo y 10 de junio de 2016.
En primer lugar, marca la centralidad del art. 1717 del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando afirma que la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio, pero en interés ajeno queda reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil (LA LEY 1/1889), precepto central que plantea importantes problemas de interpretación y de aplicación. También se refieren a ella otros preceptos (artículos 431 (LA LEY 1/1889), 439 (LA LEY 1/1889), 463 (LA LEY 1/1889), 1698 (LA LEY 1/1889), 1.725 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 245, 246 y 287 del Código de Comercio).
Ahondando en la centralidad del precepto referido, se hace eco de la evolución doctrinal que se ha producido en la interpretación del art. 1717 CC (LA LEY 1/1889), en el aspecto central en el que surgen las dudas, pues sancionada legalmente la eficacia plena de la relación directa entre el representante indirecto y el tercero, aspecto en el que no se plantean dificultades, el problema fundamental surge a la hora de delimitar los efectos entre el representado y el tercero.
Partiendo del expreso reconocimiento de efectos directos entre tercero y representado que hace el párrafo segundo in fine del artículo 1.717 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la Resolución se centra en distinguir entre la tesis clásica y la tesis vigente en la materia. Señalando que para la tesis clásica, la gestión del representante en nombre propio determinaba que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero era exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivaban de la relación de representación eran internos u obligacionales. Consecuentemente, se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el dominus negotii y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa. En la práctica, esta postura equivalía a eliminar el carácter representativo de la actuación del gestor, lo que se confirmaba con la afirmación de que la contemplatio domini era requisito esencial de la institución representativa.
Esta tesis se ve superada por la doctrina más reciente y autorizada, destacando las consecuencias injustas a que conduce el planteamiento de la tesis clásica no sólo por su alejamiento de la realidad sino también por la injusticia que conlleva el reconocimiento de la propiedad en el gestor y por la incongruencia que supone la calificación como gestor con la condición de adquirente de derecho real. El examen de las consecuencias injustas a que conduce la tesis clásica pone de relieve la impropiedad del planteamiento que implica: al devenir el gestor propietario, no es posible que el dominus ejercite frente a él las acciones que le permiten defender su dominio (acción reivindicatoria, tercería de dominio), y habría que mantener, en todo caso, la validez del acto de disposición realizado por el gestor, sin posibilidad de reclamación contra el tercero, ni siquiera cuando se hubiese hecho patente en forma el carácter ajeno de la actuación del gestor y, consiguientemente, del derecho objeto de disposición (por ejemplo, cuando se ha demostrado fehacientemente que actuaba en ejecución del encargo o que existía una previa provisión de fondos para realizar la adquisición).
Y así, la nueva tesis imperante parte de la atención preferente a la intención real de las partes —recuérdese que la relación que causaliza la representación no tiene que ser exclusivamente de mandato— que se sintetiza en la atribución al gestor de facultades suficientes para la realización de un acto determinado en interés del dominus. A tal fin, este último habrá dado al gestor las instrucciones precisas para el desempeño de su cometido y, acaso, le habrá provisto de los fondos necesarios, lo que le permitirá exigirle la oportuna rendición de cuentas tras el desempeño de su encargo. Se pone así en evidencia el carácter ajeno que para el gestor tiene el asunto gestionado y, por tanto, la sustancia representativa de su actuación, que no se desvirtúa por el hecho de que se realice en su propio nombre, porque siempre y al final, tendrá por causa el encargo previo, de manera que sin este último el negocio representativo nunca habría tenido lugar.
Sintetizando la Resolución en cita que, de acuerdo con la tesis dominante y actual, la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se define correctamente la posición de cada una de las partes. Y así se afirma en este planteamiento que la propiedad pertenece al dominus desde la consumación del contrato, que el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 (LA LEY 1/1889) y 463 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) por lo que no puede llegar a adquirir el dominio por vía de usucapión ordinaria por falta de justo título (artículos 447 (LA LEY 1/1889), 1.941 (LA LEY 1/1889) y 1.952 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y que el dominus puede ejercitar la acción reivindicatoria frente a él. Confirma esta idea el artículo 80 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2.003 (LA LEY 1181/2003) —que recoge la tradición de los derogados artículos 908 (LA LEY 1/1885) y 909.4.º del Código de Comercio de 1885 (LA LEY 1/1885)—.
Esta nueva tesis es acogida por el Tribunal Supremo que no ha dudado en atribuir efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado (Sentencias de 1 de mayo de 1900, 10 de julio de 1.946, 17 de diciembre de 1959, 22 de noviembre de 1965, 2 de noviembre de 1970, 16 de mayo de 1983, 25 de febrero de 1994, 19 de junio de 1997, 18 de enero de 2.000 y 31 de octubre de 2003).
Una vez que queda clara que la adquisición de la propiedad se produce de forma inmediata por el dominus, de forma que no es preciso un acto de transferencia a su favor, como entiende la tesis clásica, pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece; se plantea el problema de cómo acreditar la titularidad del mismo, que puede quedar reservada u oculta. Aunque no necesariamente habrá de ser así en todo caso, pues en el caso de que la relación representativa estuviese documentada fehacientemente antes de la conclusión del negocio traslativo, lo que permitiría a los terceros conocedores de esa situación entenderse con el representado en su condición de propietario.
Pero para el supuesto de que sí quede dicha titularidad oculta, la Resolución refiere que sólo es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. Planteándose dos escenarios:
- a) El supuesto en el que exista acuerdo entre las partes, en cuyo caso, la vía recta que permitirá acreditar la titularidad del dominus podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca ‘erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Reseñándose que, de acuerdo con la tesis superadora de la clásica, esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica —se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad—, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), sin modificación de ninguna especie —a salvo la incidencia de lo dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717—.
En este escenario la Resolución demanda requisitos específicos a la escritura de reconocimiento, pues no parece suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del dominus, sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En tal caso, en lugar de referir un elenco de pruebas que permitan acreditar la suficiencia de la declaración, la Resolución invoca que tal cuestión habrá de resolverse caso a caso. Si bien, sí señala que la causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación. Debiendo, en otro caso, las partes evidenciar la relación, ejemplificando dicha facultad en el caso de la representación directa merced al instituto de la ratificación y, en general, con las declaraciones de voluntad tendentes a suplir la falta de acreditación o suficiencia del consentimiento o de las facultades representativas del actuante.
- b) Y el supuesto en el que no exista dicho acuerdo entre las partes, en cuyo caso la exteriorización de la titularidad habrá de ser mediante sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado, una vez que en el proceso se haya justificado debidamente la relación representativa.
De este modo la Resolución expresa de forma tajante que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Aunque centrándose en el supuesto de hecho que aborda, esto es, la inscripción de una escritura de reconocimiento de dominio ante un negocio fiduciario por parte del fiduciario respecto del fiduciante, la Resolución señala que la escritura de reconocimiento de dominio no recoge una transmisión carente de causa, sino que los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real —cfr. art. 40.d) de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)—.
III. Fiducia cum amico como supuesto típico de apropiación indebida
Pasando ya al aspecto penal que nos ocupa, la Resolución cita nuevamente resoluciones judiciales de nuestro Tribunal Supremo (3) para afirmar que en la convención negocial de fiducia «cum amico», incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del artículo 1306 Código Civil (LA LEY 1/1889) y los bienes dados en esa confianza y bajo esa apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la titularidad del fiduciario y fueren reivindicables. Abordando obiter dictum el supuesto incardinable en el tipo de la apropiación indebida, pues si el fiduciario los dispusiera, los retuviera o se negara a entregarlos, esta conducta configuraría la tipicidad penal del delito de apropiación indebida, en cuyo caso el sujeto activo del delito sería el fiduciario. Remarcando también la tipicidad del supuesto en el que la fiducia «cum amico» persigue la salvaguarda de los bienes a costa de frustrar el crédito de los acreedores, en cuyo caso encajaría en el tipo penal de la insolvencia punible, en el que el sujeto activo sería el fiduciante y cooperador (simple o necesario) el fiduciario.
Como la Dirección General refiere al final de la cita, el fiduciario que dispusiera, retuviera o se negara a entregar los bienes al fiduciante cometería un delito de apropiación indebida. Y así lo ha venido apreciando, en general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Un supuesto paradigmático es el que trató la Sentencia del Tribunal Supremo 262/2012 de 2.04.2012, Rec. 1406/2011 (LA LEY 35412/2012) (Ponente: Excmo Sr. Conde-Pumpido Tourón). Y así, refería la Sentencia que el recurrente que era titular meramente fiduciario de una Sociedad Limitada propietaria de una finca de gran valor, sociedad y finca que en realidad seguían perteneciendo al perjudicado, como se pactó documentalmente entre ambos, aprovechó la confianza en él depositada para disponer como dueño de dicho activo patrimonial, vendiendo a un tercero la referida finca, por un precio final de 691.494 euros, dinero del que se apropió sin informar al propietario de la venta realizada ni abonarle cantidad alguna.
El fiduciario, pues, fue condenado por el Tribunal a quo como autor de un delito de apropiación indebida. Refiriendo la Sentencia en cita que el delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido. Añadiendo que en el caso que ocupaba al Alto Tribunal, en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. Recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de un título que le obligaba a conservar y devolver los bienes recibidos, reconociendo expresa y documentalmente la titularidad real del perjudicado, y se apropió del activo patrimonial de la sociedad, disponiendo de él como propio, sin conocimiento ni autorización de su propietario, vendiendo la finca a un tercero y haciendo suyo el dinero recibido. Y así, el condenado recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de una venta simulada (simulación relativa), que disimulaba un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de su propietario, a quien otorgó precisamente por ello un poder con plenas facultades de disposición, figurando el condenado como titular formal o aparente de la sociedad, por ser residente en la isla de La Gomera donde se situaba la finca, pero reconociendo expresamente en un contrato simultáneo la propiedad del hoy perjudicado y su condición expresa de mero fiduciario.
De forma más específica respecto del negocio fiduciario y su regulación jurídica en España, refiere la Sentencia citada que en estos casos se trata ordinariamente de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae) pactado entre las partes, mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (pactum fiduciae) al objeto de reconocer la titularidad real de la cosa.
Por lo que se refiere a la regulación jurídica de la fiducia, parte de la base de que el Código Civil español no contiene referencia alguna a la fiducia, por lo que las referencias al negocio fiduciario son necesariamente doctrinales o jurisprudenciales, pero en cualquier caso es claro que cuando el propio fiduciario reconoce expresamente, como sucede en el supuesto enjuiciado, que el fiduciante conserva la propiedad del bien, está reconociendo que él mismo como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlo y devolverlo en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar el bien recibido a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria en estos casos es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado. Añadiendo la cita de jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para refrendar la existencia de dicha fiducia: «la figura de la fiducia "cum amico" ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria» (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007). Y también cuando se hace eco de otra Sentencia que cita expresamente: «En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza»(SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010).
La fiducia es un negocio jurídico que puede dar lugar a un supuesto de apropiación indebida, en tanto que del «pactum fiduciae» se deduce que el transmitente conserva la propiedad
Consecuentemente, la Sentencia en cita concluye que la fiducia es un negocio jurídico que puede dar lugar a un supuesto de apropiación indebida, en tanto que del «pactum fiduciae» se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida.
Mucho antes que la Sentencia antes referida, la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 27.09.1990 (Ponente: Excmo. Sr. Moyna Ménguez) abordó, con cita de otras anteriores, el supuesto de la fiducia cum amico como supuesto típico de apropiación indebida cuando el fiduciario no devolvía el bien del que aparentaba ser titular, pero que en realidad era propiedad del fiduciante. Y así, después de abordar el supuesto de hecho objeto de dicha resolución judicial, decía la Sentencia en cita que la sentencia dibuja un claro título fiduciario —«fiducia cum amico»— en el que entreveran un negocio real transmisivo y un deber del fiduciario de servirse de la cosa o derecho conforme a las instrucciones del fiduciante y de restitución en el caso de ser reclamada; y no puede ponerse en tela de juicio, como ya tuvo ocasión de afirmar la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1.990, que el fiduciario que se apropia de la cosa con fiada o transmitida o la vende por su propia cuenta incide en el área del delito de apropiación indebida. Añadiendo que uno de los verbos del tipo, sin embargo, es apropiarse, y puede existir apropiación sin disposición o transmisión a terceros siempre que por actos concluyentes quede demostrada la voluntad definitiva de incumplir la voluntad de entrega o de devolver la cosa que les correspondía en el papel de simples fiduciarios frente al «verus dominus».
Un supuesto trascendente, en la medida en que parece contradecir lo antes reseñado, es el abordado por la Sentencia del Tribunal Supremo 351/2013 de 24.04.2013, Rec. 1013/2012 (LA LEY 36241/2013) (Ponencias: Excmo. Sr. Monterde Ferrer), en el que el recurrente (condenado por delito de apropiación indebida) invocó la inexistencia de título legítimo que implicara la obligación de reintegro del bien, en tanto que no había existido negocio fiduciario válido porque éste no era legítimo, toda vez que dicho negocio estaba vinculado a un delito de alzamiento de bienes en fraude de acreedores.
El Tribunal Supremo, invocando el respeto por los hechos probados, refiere que los hechos probados (…) determinan claramente que la «compraventa de las acciones se realizó en concepto estrictamente fiduciario», con los efectos propios de esta figura jurídica, tal como fue reconocida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7-5-2002, y por la sentencia de casación de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2-10-2009, donde se vino a señalar (fundamento jurídico cuarto de la primera) : «que se trata de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de la fiducia sin que pueda integrar su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, utilizándose normalmente la compraventa ficticia, que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario, para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario (STS 22 de febrero de 1995)».
En la medida en que se admite como hecho probado la preexistencia de una resolución judicial firme del orden civil que declaraba la existencia del negocio fiduciario considera que la propia resolución civil —confirmada por la del TS de referencia— reconoce la plena validez del negocio fiduciario, aún admitiendo la finalidad perseguida en el caso. Así, sigue diciendo que se trata de «fiducia cum amico, por cuanto el convenio se basó en las relaciones de confianza y amistad existentes entre las partes, en que precisamente radica la causa del negocio (SSTS 27-7-1999; 5-3-2001), siendo indudable que mediante las operaciones complejas y aparentemente concertadas, las partes persiguieron resguardar el patrimonio del Sr. Jose Ramón frente a las posibles pretensiones de embargo contra sus bienes... sin que, por otra parte, obre en autos que las empresas del actor hayan sido finalmente declaradas en estado legal de quiebra ni voluntaria ni forzosamente». Concluyendo que la existencia y validez del negocio fiduciario —que da origen a la incumplida obligación de devolución—, propia del delito de apropiación indebida, fue establecida en su momento de forma definitiva por la jurisdicción civil, y proclamada por el factum de la sentencia ahora recurrida, sin que quepa en este ámbito casacional discutir tales cuestiones de nuevo.
En un sentido similar, el Tribunal Supremo en Auto 1948/2014 de 13.11.2014 (LA LEY 191753/2014), Rec. 1391/2014 (Ponencia: Excmo. Sr. Marchena Gómez), insiste en la naturaleza de verus dominus del fiduciante, y la mera apariencia de propiedad del fiduciario, así como la perfecta inclusión de la fiducia entre los títulos que general la obligación cuya violación cumple los requisitos típicos de la apropiación indebida. Por lo que se refiere al supuesto que el Auto en cita contempla, no había duda en cuanto a la existencia de una mera apariencia en la compraventa de una vivienda. La cuestión dirimida era si ese aparente contrato de compraventa, simulado, encubría una donación o una fiducia cum amico. En el caso en concreto, se toma partido por la consideración de una fiducia (como la Sala a quo), y ello a pesar de que la misma obedecía al deseo de eludir el pago de impuestos por parte de la fiduciante. Un supuesto, pues, similar al referido previamente, en tanto que se reconoce cómo la fiduciante pretendía ocultar la titularidad de dicho bien con el objeto de eludir el pago de impuestos que le correspondían como consecuencia de la venta de participaciones. Remarcando el singular método del fiduciario para convencer a la fiduciante, pues aquél a raíz de iniciar una relación sentimental con la fallecida y haciéndola creer que en el pasado había sido funcionario de Hacienda, la convenció de que fingiera no tener bienes a su nombre, cediéndoselos a él como fiduciario. Analizando además los indicios que corroboran dicho pacto fiduciario: el hecho objetivo de la venta de las participaciones y dinero obtenido por la fallecida; el aviso de sus asesores de que tenía que proceder al pago de los impuestos; la reclamación por parte de la Agencia Tributaria Alemana y de las medidas ejecutivas acordadas; la autorización de la fiduciante al fiduciario para que toda la correspondencia fiscal la recibiera él en el domicilio de su empresa y en el suyo propio; la existencia de una carta de la fiduciante a su hijo confeccionada con posterioridad a la citada compraventa, en la que le comunica que si llegaba a pasarle algo se pusiera en contacto con Isidoro, haciéndole partícipe que a través de éste tenía un dinero en un banco suizo y la casa del Toro.
Concluyendo que en la fiducia cum amico el fiduciario no ostenta la titularidad real, pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.
A modo de corolario, el Auto en cita concluye que acreditada la existencia y validez del negocio fiduciario, éste da origen a la incumplida obligación de devolución, ya que la fiducia, en los casos como el presente de «fiducia cum amico», en que del «pactum fiduciae» se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida. Concretando el supuesto de hecho que aborda: tanto el fallecido Isidoro, como las recurrentes, esposa e hija de aquel, respectivamente, tenían la obligación de restituir los bienes y el dinero recibido de la perjudicada, pues solo ostentaban una titularidad formal de los mismos, es decir, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, los acusados recibieron la casa y el dinero, con la obligación de devolverlas cuando se lo solicitase el fiduciante, y no solo han abusado de su posición, constituyendo una hipoteca sobre la casa, sino que se han negado a devolver lo recibido cuando el heredero lo ha reclamado. Por lo tanto concurren todos los elementos del tipo penal de apropiación indebida,
IV. Fiducia cum amico: ¿apropiación indebida o estafa?
Es posible que en algunos supuestos pueda considerarse la existencia de un concurso aparente de normas entre la calificación del delito de estafa y el delito de apropiación indebida. Tal es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo 845/2016 de 8 Nov. 2016, Rec. 264/2016 (LA LEY 156405/2016) (Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón), en el que el condenado recibió las fincas a través de una serie de donaciones simuladas (simulaciones relativas, en realidad), que disimulaban un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y en la buena fe de ambas partes (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios, que continuaron en la posesión de los mismos siguiendo en la práctica actuando como verdaderos propietarios, figurando el condenado como titular formal o aparente, pero sin intención real de devolverlos.
La Sentencia en cita, con carácter general, se hace eco de que la naturaleza de un contrato depende de lo convenido y no del nombre que le den las partes, que pueden calificarlo indebidamente o no reconocerlo como una modalidad contractual específica, lo que es indiferente, porque un negocio jurídico es lo que es, en función del contenido de las contraprestaciones pactadas y de la finalidad perseguida por los contratantes, incluso si se acuerda verbalmente, o si los contratantes desconocen la propia existencia de la figura contractual pactada. El nombre no hace al contrato, sino que la esencia de éste está más allá de la autonomía individual y depende de la naturaleza de las cosas. La naturaleza de los contratos no puede cambiar por el solo hecho de que los contratantes los denominen de modo diverso al que legalmente les corresponda o no los denominen de manera alguna; en otras palabras, para determinar la naturaleza de los contratos no hay que atenerse a como lo califican o nombre las partes, sino a las prestaciones y al objeto convenidos
Y así, ante la duda suscitada en el supuesto que analizaba, concluye que nos encontramos, por la naturaleza de las relaciones contractuales, ante un negocio jurídico fiduciario, en su modalidad de «Fiducia cum amico», con independencia de que los contratantes desconociesen esta antiquísima figura jurídica. Esta modalidad contractual es la que concurre cuando se utiliza una persona de confianza para actuar como titular fiduciario de unos bienes, con la finalidad de no revelar la identidad de sus verdaderos propietarios. Una figura que en este caso incluye el mandato al acusado para que realizase determinadas gestiones inmobiliarias y financieras en nombre de los demandantes, el traspaso fiduciario de una serie de bienes inmuebles en escritura pública para dotarle de una aparente solvencia que facilitase la ejecución del mandato, y el compromiso del fiduciario de conservar los bienes y devolverlos al finalizar el período de ejecución del mandato.
El hecho en cuestión no se considera constitutivo de delito de apropiación indebida, sino de estafa en tanto que no se produce apropiación a posteriori, sino engaño previo para obtener bienes
Sin embargo, el hecho en cuestión no se considera constitutivo de delito de apropiación indebida por parte del Tribunal Supremo, sino de estafa en tanto que no se produce apropiación a posteriori, sino engaño previo para obtener bienes. Trantándose de un supuesto en los que la acción típica no consiste en la apropiación « a posteriori», sino en el engaño previo para obtener los bienes con el pretexto de mantenerlos a disposición de los titulares reales y devolverlos una vez cumplida la finalidad convenida, pero sin intención alguna de cumplir esta obligación de devolución, nos encontramos ante un delito de estafa, ya que el desplazamiento patrimonial se ha conseguido induciendo a error a los titulares de los bienes recibidos.
V. Problemas probatorios de la apropiación indebida en supuestos de fiducia cum amico
La Sentencia 789/2010 de 22.09.2010, Rec. 283/2010 (LA LEY 162006/2010) (Ponencia: Excmo. Sr. Martínez Arrieta) analiza un supuesto atípico en el que la Sentencia del tribunal a quo condenaba a los recurrentes, uno de ellos como cooperador necesario, de un delito de apropiación indebida de un bien inmueble. El relato fáctico, simplificado por la Sentencia en cita, resulta interesante: la perjudicada en el hecho otorgó poder notarial a uno de los condenados con facultades muy amplias que incluían la compraventa de inmuebles, su administración, incluso con facultades de autocontratación. Con ese poder el acusado Cosme adquirió para la poderdante, un inmueble. Pasado el tiempo, las relaciones entre la perjudicada y la familia de los condenados se deterioran, pues la perjudicada que trabajaba como empleada en el hogar de la familia y era pariente de ella es despedida de la casa que la empleaba, aunque figuraba como trabajadora de la tienda de joyería que regentaba la familia. El despido es declarado improcedente en 1999 y en el 2002, ya rotas las relaciones, el acusado Cosme aprovechando los poderes que le habían sido conferidos dispuso la venta del inmueble que figuraba como propiedad de Isidora en favor de su hijo, Ernesto, condenado como cooperador necesario.
En este caso, los recurrentes impugnaron la Sentencia que los condenaba ante el Tribunal Supremo, alegando que no existió realmente la compraventa llevada a cabo por la representada, sino un negocio fiduciario en el que el comprador real era el padre condenado aunque figurara como dueña la perjudicada.
La cuestión sometida al Tribunal Supremo resultaba singular, pues de no resultar acreditado que la perjudicada fuera verdaderamente la dueña del inmueble, no se cumpliría el requisito de la ajenidad del bien objeto de la apropiación y desaparecería el elemento esencial de la tipicidad de la apropiación. La perjudicada, pues, sería la titular aparente del bien inmueble adquirido (fiduciaria), siendo el auténtico dueño del inmueble quien parecía actuar como representante de aquella (fiduciante). De ahí que si existía dicha fiducia, y el verdadero dueño transmitía el bien a un tercero (en este caso, a su hijo), no cabría tipificar el hecho de apropiación indebida.
La Sentencia en cita no atendió la censura casacional esgrimida, y confirmó la Sentencia condenatoria: no apreció (como el Tribunal a quo) que existiera el negocio fiduciario en cuestión. Pero no porque dicho negocio fiduciario no pudiera existir y, por ende, ser alegado para considerar la atipicidad de la conducta, sino por la decisiva inexistencia de prueba bastante que justificara la realidad del negocio fiduciario. Y en dicho acerbo probatorio jugó un papel relevante la presunción iuris tantum derivada de la titularidad registral del bien, a la que se unieron otros hechos determinantes: la existencia de fondos de la perjudicada como para adquirir el inmueble, el cobro de rentas del inmueble por parte de la supuesta fiduciaria, el pago por ella de cuotas de la comunidad y derramas, la interlocución con la comunidad de propietarios…
En supuestos de fiducia cum amico, la titularidad registral y la presunción derivada de la misma, habrá de ser derribada por quien trate de justificar su existencia
De donde se deduce, pues, que en supuestos de fiducia cum amico, la titularidad registral y la presunción derivada de la misma, habrá de ser derribada por quien trate de justificar su existencia. Hecho este que habrá de apoyarse en otros medios de prueba que permitan no corroborar la titularidad aparente, en los términos de racionalidad que resulten exigibles.
En un sentido contrario, esto es, considerando que sí existía titularidad fiduciaria, razón por la cual se condenaba al fiduciario, se expresó la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 262/2012 de 2.04.2012, Rec. 1406/2011 (LA LEY 35412/2012) (Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón). Resolución que confirma la tipicidad de la conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida por existir un negocio fiduciario en el que el fiduciario dispuso dominicalmente del bien confiado. Y para ello hace especial mención de la prueba documental (en el caso analizado: un documento privado que recogía la fiducia) pues la condición de titular fiduciario del recurrente no se deduce solo de la declaración del perjudicado, sino que está acreditada fuera de toda duda razonable a través de una prueba documental indubitada, constando con toda claridad en el documento suscrito por el propio acusado el 27 de abril de 2004 en San Sebastián de la Gomera. Documento en el que el recurrente declara que las participaciones de la Sociedad Las Petroleras, titular de la finca, «son propiedad de Jaime», añadiendo, para que no quede duda alguna, que esta declaración la hace el recurrente «como fiduciario», suscribiendo con su nombre, firma y núm. del DNI. el documento en el que se contiene dicha declaración.
Del mismo ponente Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón es la Sentencia del Tribunal Supremo 814/2012 de 30.10.2012, Rec. 10435/2012 (LA LEY 158105/2012), que aborda el caso de un abogado que propuso a sus clientes que le transmitiesen sus bienes inmuebles a través de ventas simuladas, que disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios. Disponiendo posteriormente de los mismos, siendo condenado por delito de apropiación indebida en la Sentencia de instancia. Al respecto, refiere la Sentencia en cita que en estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.
Destaca esta resolución un hecho trascendente: sólo la fiducia válida, no fraudulenta, en la que se quiebra la relación de confianza entre fiduciante y fiduciario, disponiendo del bien este último, cabrá apreciar apropiación indebida. Lo que nos conduce sensu contrario, a concluir que la fiducia inválida, esto es, la fraudulenta, no permite apreciar la existencia de un supuesto de apropiación indebida. Un supuesto así es el que se produce con el uso de testaferros a cuyo nombre se inscriben registralmente bienes inmuebles para el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico. Puede ocurrir que el testaferro disponga del bien a su nombre en el Registro de la Propiedad en perjuicio del titular real del mismo. En tal supuesto, el hecho cometido por el testaferro no será constitutivo de un delito de apropiación indebida. Pero ¿resultaría impune? ¿no tiene ninguna significación jurídica? ¿Es un riesgo al que se somete necesariamente el fiduciante fraudulento?
Finalmente, la última resolución que citaremos es el Auto del Tribunal Supremo 60/2019 de 20.12.2018, Rec. 2144/2018 (LA LEY 208035/2018) (Ponencia: Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca). La misma se refiere a la simulación de cuatro contratos de préstamo que encubrían un negocio fiduciario destinado a que el fiduciante invirtiera en una empresa, adquiriendo participaciones de la misma, sin que se conociera su identidad, obligándose además también el fiduciario a la gestión de dichas participaciones, entendiendo la Sala que se está ante un supuesto de los denominados «fiducia cum amico», en virtud de los cuales la perjudicada entregó al recurrente la cantidad total de 350.000 euros bajo la cobertura formal, como negocio externo, de cuatro contratos de préstamos, en virtud de los cuales la empresa del acusado —prestataria— se obligaba a devolver a aquella las cantidades recibidas, en un plazo determinado y con el consiguiente abono de los intereses pactados, si bien, tales contratos no dejaban de ser la cobertura formal o externa de la verdadera voluntad de las partes —o causa fiduciae—; esto es, la entrega de las cantidades con la finalidad de que el acusado procediera a la adquisición sin voto, en fideicomiso en cada una de las empresas reflejadas en los contratos, sin que la querellante figurara como inversora y sin que tuviera que gestionar en modo alguno la inversión formalizada. El compromiso del acusado, añade la resolución, se contrae no solo a invertir el dinero recibido en el encargo concreto, sino que además se comprometió a gestionar la inversión a través del control directo de las participaciones adquiridas; compromiso que comprendía, además la devolución en un año de la totalidad del capital invertido y un 3% de interés.
El Auto en cita resulta de interés por su mención expresa a la prueba en base a la cual el tribunal a quo determinó la existencia del negocio fiduciario que sirve de base al hecho típico, y la relevancia de la prueba documental, en tanto que el elemento esencial sobre el que recae la actividad probatoria de las partes estuvo en determinar la voluntad del acusado y el destino que dio al dinero recibido.
VI. Conclusiones
Cabría extraer, sin ánimo de exhaustividad, varias conclusiones:
- 1. El pacto fiduciario puede constituir un supuesto típico del delito de apropiación indebida.
- 2. La finalidad fraudulenta del pacto fiduciario podría influir en la validez de su existencia y, por ende, en la existencia de un supuesto delito de apropiación indebida.
- 3. Es posible que en determinados supuestos se pueda plantear un concurso aparente de normas entre la apropiación indebida y el delito de estafa.
- 4. La prueba del pacto fiduciario será esencial, demandándose documental que acredite su existencia. Y caso de que la misma no exista, la carga de la prueba recaerá en quien alegue su existencia, toda vez que en el caso de bienes inmuebles, habrá de enervar la presunción derivada de la inscripción registral