A. La «Guía de buenas prácticas concursales para el nombramiento de experto en fase preconcursal ("prepack")» aprobada por los magistrados/as de los juzgados mercantiles de Madrid, en junta de 21 de febrero de 2023 es un atentado a la seguridad jurídica: eludiendo lo que el ordenamiento jurídico establece, aunque sea con una técnica defectuosa y con fines de política jurídica erróneos, la guía establece un procedimiento nuevo sin base legal, asumiendo así, en realidad, los jueces de lo mercantil el papel de legisladores, asunción a la que desgraciadamente ya nos tienen acostumbrados precisamente con el instituto concursal que se ha venido a denominar, en terminología anglosajona, el «prepack» (1) .
B. El legislador ha regulado de nuevo en el artículo 224 bis, que forma parte de la Subsección 3ª, «De las especialidades de la enajenación de unidades productivas», de la Sección 2ª, «De la enajenación de bienes y derechos de la masa activa» del Capítulo III del Libro I del Texto Refundido de la Ley concursal (LA LEY 6274/2020), la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, regulación que adolece de varias (y graves) deficiencias, básicamente referidas a que en el seno del concurso que con la solicitud se abre cualquier interesado puede presentar ofertas alternativas, de forma que el procedimiento final de adjudicación no será el de subasta, sino que el juez aprobara la venta de unidad productiva «que resulte más ventajosa para el interés del concurso». A continuación, y en el seno de otra Subsección, la 4ª, «Nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva», y en los artículos 224 ter a 224 septies, regula el nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de unidades productivas, cuyo régimen también es manifiestamente mejorable, básicamente por lo que se refiere a lo que experto debe hacer con las ofertas que recabe —incomprensiblemente, no se establece si debe hacer o no un informe a adjuntar a la solicitud de concurso— (2) . Como es sabido, esta regulación ha sido introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
De lo que no hay —o mejor, no debería haber— duda es de que en el supuesto de nombramiento de experto ex artículos 224 ter a septies, si la labor de este llega a buen fin, concretándose en una solicitud de concurso con propuesta de adquisición de unidad productiva, la misma se sustancia por lo dispuesto en el artículo 224 bis. Esta conclusión se refuerza en la medida en que, como se ha señalado, los anteriores artículos forman todos ellos parte de la regulación de las reglas de la enajenación de bienes y derecho en fase concursal (3) .
Obviamente, el resultado de todo ello es una regulación muy deficiente que dificulta la venta de las unidades productivas.
C. La guía, seguramente a la vista de esta defectuosa regulación legal, opta por cambiar el procedimiento a seguir, abandonado el que corresponde ex artículo 224 bis y ofreciendo para ello una argumentación manifiestamente errónea.
Analicemos su hilo argumental:
1. La guía empieza señalando que existe una duda en la interpretación de las normas jurídicas; en concreto, los jueces de lo mercantil dudan en si «debemos aplicar a la solicitud de concurso con oferta de compra de una UP obtenida con motivo del "prepack", la tramitación prevista en el art. 224 bis TRLC, siendo la respuesta en sentido negativo siempre que el informe del experto independiente sea favorable a la operación».
Tal duda no existe: si en la misma Sección 2ª, precisamente titulada «De la enajenación de bienes y derechos de la masa activa», se regula, en concreto, en el artículo 224 bis, la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de unidad productiva, a esta regulación hay inexcusablemente que acudir tanto si se nombra como si no se nombra previamente un experto para que recabe ofertas de adquisición para presentar junto con la declaración del concurso. Máxime cuando el artículo 224 bis se refiere en general a —todos— los supuestos en los cuales el deudor presente, «junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas» y es esto exactamente lo que sucede cuando previamente se ha nombrado un experto por el juzgado de lo mercantil a instancias del deudor y su labor ha llegado a buen fin.
2. Para fundamentar su tesis, señala la guía que «prueba de que estamos ante dos instituciones distintas [la solicitud de concurso con presentación de oferta de venta de unidad productiva sin previo nombramiento de experto y la solicitud de concurso con presentación de oferta de venta de unidad productiva con previo nombramiento de experto, a la que denomina "prepack"], es que están ubicadas sistemáticamente en distintas secciones [en realidad, subsecciones]».
El anterior razonamiento es falaz. No hay dos procedimientos distintos, sino solo uno, que la Exposición de Motivos, VI, llama precisamente «pre-pack administrtation». Por ello, en los artículos 224 ter a 224 septies no se regula procedimiento alguno, sino exclusivamente el nombramiento del experto (y una norma sustantiva sobre la oferta, el artículo 224 septies). Y la razón por la cual el nombramiento del experto se regula en una subsección distinta de la que regula la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas es clara: el nombramiento de experto puede acabar, bien sin solicitud de concurso posterior, haya habido o no oferta y, si la habido, con o sin eventual informe favorable del experto, bien con solicitud de concurso con o sin oferta.
3. Una vez sentado lo anterior, la guía ofrece un cuadro comparativo entre las distintas peculiaridades de las instituciones recogidas en la normativa del artículo 224 ter a septies, que denomina la del «prepack», y la normativa del artículo 224 bis, la de la solicitud de concurso con presentación de oferta, que es un ejercicio de voluntarismo jurídico: como se acaba de señalar, la primera normativa no regula el procedimiento del «prepack», que contiene la segunda, sino única y exclusivamente el nombramiento de experto para recabar ofertas, regulación que, ya se ha señalado, puede finalizar sin oferta y/o sin solicitud de concurso.
Pero lo más grave es que se señala en el cuadro, punto 6, que en el supuesto de la de la solicitud de concurso con presentación de ofertas del 224 bis se establece un sistema de licitación por pujas —lo que es sustancialmente cierto—, mientras que para el supuesto del «prepack» de los artículos 224 ter a 224 septies se señala: «Adjudicación directa, con reserva», lo que no es verdad.
4. Sobre estas bases argumentales, la guía concluye: «Por tanto, la solicitud de concurso con oferta vinculante obtenida con la intervención del experto se deberá canalizar por la vía del art. 518 del TRLC, lo que implica que, declarado el concurso, el único trámite procesal que procedería sería la (sic.) de dar audiencia a las partes para alegaciones (no para nueva licitación), es especial, a los legales representantes de los trabajadores por imperativo del art. 220 TRLC y de los acreedores con privilegio especial (art. 214 y ss TRLC)».
Dispone el artículo 518, ubicado en el Capítulo I, «De la tramitación del procedimiento», del Título XII, «De las normas procesales generales, del procedimiento abreviado, del incidente concursal y del sistema de recursos»:
«Artículo 518. Autorizaciones judiciales.
1. En los casos en que la ley establezca la necesidad de obtener autorización del juez o los administradores concursales la consideren conveniente, la solicitud se formulará por escrito.
2. De la solicitud presentada se dará traslado a todas las partes que deban ser oídas respecto de su objeto, concediéndoles para alegaciones plazo de igual duración no inferior a tres días ni superior a diez, atendidas la complejidad e importancia de la cuestión.
3. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes al último vencimiento.
4. Contra el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada no cabrá más recurso que el de reposición.»
Procede recapitular: El anterior argumento se basa de forma errónea en dos premisas: (i) que el artículo 224 bis no es aplicable a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas informada favorablemente por el experto (1 y 2) y (ii) que en el procedimiento «prepack» solo se precisa autorización judicial (3). Y de la conjunción de estos dos puntos se concluye acudiendo a una norma procesal general, la del artículo 518.
Ahora bien, el artículo 518 establece en su apartado 1 que se precisa la autorización judicial:
a) «En los casos en que la ley establezca la necesidad de obtener autorización del juez».
Pues bien, como sea que, pese a lo que diga la guía, en ninguna de las normas recogidas en los artículos 224 ter a 224 septies se establece tal necesidad, no puede acudirse por esta vía al procedimiento de autorización judicial.
b) «En los casos en que (…) los administradores concursales la consideren conveniente».
Señala la guía que «a la solicitud de concurso con oferta en firma obtenida por el trámite del art. 224 ter y siguientes, declarado el concurso, se le dará el trámite del art. 518 si el informe del experto (actual administrador concursal) es favorable a dicha operación, al ser el único legitimado para pedir autorización judicial en tal sentido, conforme al art. 204 y ss del TRLC».
Ningún argumento de este párrafo puede compartirse:
- (i) Se señala de nuevo que los artículos 224 ter y siguientes se refieren fundamentalmente al nombramiento del experto y nada dicen sobre el procedimiento a seguir en caso de solicitud de concurso con presentación de oferta.
- (ii) El nombramiento del administrador concursal es posterior a la declaración del concurso, pudiendo además el juez revocar el nombramiento anterior del experto, en cuyo caso nombrará a otro para el cargo de administrador concursal (artículo 224 sexties, 2).
- (iii) Porque, en tal caso, pudiera parecer que quedaría al arbitrio del administrador concursal solicitar o no tal autorización, lo que sería absurdo.
- (iv) Porque si en el artículo 205 se establece que «[h]asta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, los bienes y derecho que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez», autorización para la que hay que acudir al artículo 518, en los artículos 215 y siguientes se contienen reglas específicas para la enajenación de unidades productivas, por lo que, en todo caso, se debería acudir a las mismas y no al procedimiento del artículo 518.
5. La guía señala que si el informe del experto es desfavorable, el juez inadmitira la operación, ya que «el único legitimado para solicitar dicha autorización judicial de venta es la administrador concursal (anteriormente, el experto), por lo que, si este se opone a la petición, carecería el deudor de legitimación activa para promoverla».
Obviamente, sucede que tal caso es irreal: no se comprende el porqué el deudor y un tercero presentarán una oferta de adquisición de unidad productiva que directamente se inadmita (4) .
D. En conclusión, ciertamente la regulación del denominado «prepack» introducido por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), es manifiestamente mejorable, pero debe serlo por el legislador, no por los jueces de lo mercantil, que deben limitarse a aplicar el derecho dictando sentencias.